La semaine dernière, des mémos internes issus d'une obscure décision de la Cour suprême de 2016 ont été divulgués par The New York Times, révélant des informations choquantes sur le juge en chef John Roberts, qui joue fréquemment en public le rôle d'un juge non partisan, mais qui, dans les coulisses, est exposé pour ses penchants conservateurs.
Dans une analyse publiée mardi, Dahlia Lithwick et Mark Joseph Stern de Slate ont expliqué que cette décision est ce qui a donné naissance au « shadow docket ».
AlterNet a mis en avant la semaine dernière un article du professeur Steve Vladeck de la faculté de droit de l'université Georgetown, pointant les erreurs juridiques. Vladeck, qui a écrit le livre sur le « shadow docket », a évoqué la décision de 2016, qui n'avait fait l'objet d'aucune supervision et avait apporté des changements significatifs au système juridique américain, le tout dans le cadre d'une tentative d'accaparement du pouvoir en opposition à l'administration du président Barack Obama.
Pendant des années, les conservateurs se sont plaints du « shadow docket », le qualifiant de secret judiciaire et sous-entendant qu'il s'agissait de « mauvaises motivations pour une procédure d'urgence bénigne fonctionnant selon des principes juridiques neutres », selon le rapport de Slate. Les mémos nouvellement publiés « révèlent exactement pourquoi les juges nommés par les républicains ne veulent pas mettre en lumière publique ou académique cette pratique : si cette fuite est une indication, le public serait atterré de voir les manœuvres ouvertement politiques et les subterfuges qui entrent dans la décision de ces affaires cruciales. »
Lorsque la Cour suprême est intervenue pour bloquer le « Clean Power Plan » en 2016 avec rien de plus qu'un paragraphe, la juge Elena Kagan l'a qualifié de « sans précédent ». Mais c'est la Cour suprême, et cela a donc établi un nouveau précédent, suivi d'une décennie d'opposition aux technologies vertes. Les États conservateurs sont intervenus avec un « Hail Mary » pour empêcher les nouvelles règles de l'EPA d'entrer en vigueur, et les conservateurs de la cour ont approuvé.
« À l'époque, la Cour suprême n'avait jamais auparavant gelé une politique du pouvoir exécutif pendant qu'un tribunal d'appel l'examinait encore (et avait déjà refusé d'accorder un sursis) », ont expliqué les analystes juridiques. C'est ce qui s'est passé dans cette affaire. Le tribunal du circuit de D.C. n'avait même pas encore entendu les arguments de l'affaire. Entre-temps, étant donné que les exigences ne devaient pas entrer en vigueur avant 2018, les États avaient des années pour les contester devant les tribunaux. Les compagnies de combustibles fossiles avaient six ans pour se préparer.
Mais les juges conservateurs affirmaient toujours qu'il y avait un sentiment d'urgence immense, et qu'ils devaient intervenir pour empêcher toute avancée.
Les mémos divulgués de Roberts et du juge Stephen Breyer, échangés avec leurs collègues, montrent comment ils sont parvenus à la conclusion qu'il s'agissait d'une « urgence » et que le shadow docket devait intervenir.
« Ce qui est peut-être le plus choquant, cette correspondance révèle que c'est le juge en chef qui a insisté le plus fermement pour une décision rapide et radicale, et que son raisonnement avait bien plus à voir avec la politique présidentielle et les griefs personnels qu'avec toute logique juridique majestueuse », ont écrit Stern et Lithwick.
« Plus que tout, les nouveaux reportages démentent les affirmations creuses du juge en chef se tenant à cheval sur une mythique cour 3-3-3 où son centrisme mesuré guide la nation à travers des temps partisans. Il est maintenant manifestement clair que Roberts est lui-même un opérateur partisan de premier plan, en particulier sous couvert de secret et de normes internes de collégialité et de confidentialité », ont-ils ajouté.
Tandis que Vladeck détaillait les erreurs juridiques dans la décision, Lithwick et Stern ont critiqué Roberts pour sa réaction acerbe, affirmant qu'Obama ne devrait pas pouvoir « transformer une part substantielle de l'économie nationale » sans qu'elle soit « testée par cette Cour avant d'être présentée comme un fait accompli. Mais il semble que l'EPA soit suffisamment confiante dans les implications immédiates de cette règle que même les efforts conjugués du Congrès et du Président ne pourraient pas en inverser les effets. »
Les auteurs de Slate ont qualifié la réaction « désinvolte » de Roberts de particulièrement ironique, étant donné qu'il a passé la dernière décennie à voter « pour permettre à l'administration Trump de mettre en œuvre une politique aux conséquences nationales immenses et irréversibles avant que sa cour ne l'ait approuvée sur le fond. »
La seule façon d'interpréter les commentaires de Roberts (soutenus par le juge Samuel Alito) est qu'ils étaient d'une certaine manière offensés, ont déclaré Lithwick et Stern. « Que l'administration Obama, par le biais de commentaires, manquait d'une certaine manière de respect envers la haute cour. »
Dans le mémo d'Alito, il affirmait que les réglementations rendraient « nulle » le pouvoir de la cour et sa « légitimité institutionnelle », indique l'article. Roberts est allé jusqu'à attaquer l'administrateur de l'EPA, affirmant que si la règle n'était pas immédiatement arrêtée, tout deviendrait « fonctionnellement irréversible ».
Ce n'était pas une attaque personnelle ; c'était une attaque contre la cour en tant qu'institution. « L'EPA d'Obama court-circuitait prétendument la suprématie si chère à la cour, et devait être remise à sa place », ont expliqué les analystes juridiques.
Le résultat a été une « analyse profondément défaillante » de la Cour suprême sur la façon de définir une « urgence » afin qu'elle puisse « approuver mécaniquement des politiques et des pratiques d'une valeur douteuse, en balayant les effets négatifs sur des millions de personnes », a conclu l'analyse.

